¿Sujetos de derecho o sujetos al desarrollo? Crimen y castigo juvenil en la justicia penal chilena

Esteban Radiszcz; Mauricio Carreño Hernández; Gabriel Abarca Brown; Marianella Abarzúa

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¿Sujetos de derecho o sujetos al desarrollo? Crimen y castigo juvenil en la justicia penal chilena

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<H1>Esteban Radiszcz </H1>

<H1>Professor da Universidade do Chile </H1>

<H1>Mauricio Carreño Hernández </H1>

Professor da Universidade de Santiago do Chile

<H1>Gabriel Abarca-Brown </H1>

Professor da Universidade de Santiago do Chile

<H1>Marianella Abarzúa </H1>

Acadêmica da Universidade do Chile

Recebido em: 07/05/2018 Aprovado em: 21/11/2018

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<TH>

Em Sujeitos de direito ou sujeitos ao desenvolvimento? Crime e castigo juvenil no Sistema de Justiça Criminal chileno, abordamos a condição que, no Chile, a Lei de Responsabilidade Penal do Adolescente dá ao jovem infrator. Fundamentada na psicologia e na neurociência, a lei caracteriza o jovem como um "sujeito em desenvolvimento" para justificar o tratamento criminal especial que ele recebe, em conformidade com sua natureza "vulnerável", "arriscada" e "transgressora". A análise dos registos estatísticos nos mostra que, na sua consideração jurídica diferenciada, a lei protege um regime reforçado de administração do risco juvenil. Esse regime busca, assim, resolver a sujeição do jovem à lei por meio da ideia dominante de sua sujeição a seu próprio desenvolvimento.

</TH>

<TH>

In Subjects of Law or Subject to Development? Crime and Juvenile Punishment in Chilean Criminal Justice System, we address the condition that, in Chile, the Adolescent Criminal Responsibility Law gives to the young offender. Based on disciplines such as psychology and neuroscience, this law characterizes the young person as a "developing subject" to support his/her special criminal treatment according to their "vulnerable", "risky" and "transgressive" nature. The statistical analysis shows that the law protects, in its differentiated juridical consideration, a reinforced government regime of the youth risk. This regime seeks to resolve the subjection to the law of young people through the extended and dominant idea of their subjection to development.

</TH>

</TR>

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Palavras-chave: justiça criminal juvenil, saberes “psi”, sujeito de direitos, sujeito em desenvolvimento, Chile

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Keywords: juvenile criminal justice system, "psy-knowledge", subject of right, subject in development, Chile

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Introducción

C </DropCap>

omo resultado de un conjunto de discusiones jurídico-doctrinales realizadas en Chile a mediados de los 90 en vista a modernizar el sistema penal para población juvenil, el 28 de noviembre de 2005 fue promulgada la ley nº 20.084 de Responsabilidad Penal Adolescente (LRPA). En la ocasión, el Estado chileno declaraba abandonar el Modelo de Justicia Tutelar de Menores, vigente desde 1928, para reemplazarlo por un sistema de justicia penal especial para jóvenes. De hecho, el mensaje presidencial que, tres años antes, dio inicio a la discusión parlamentaria, se refería a la iniciativa como una transformación sustantiva del conjunto de leyes y políticas relativas a la infancia y la adolescencia, en conformidad con la Convención de Derechos del Niño (CDN) y demás instrumentos internacionales sobre la materia (REPÚBLICA DE CHILE, 2002).

Tanto a nivel nacional como internacional existe consenso sobre la necesidad de dispensar a las y los jóvenes de un tratamiento penal diferenciado de aquel conferido a las y los adultos (COUSO, 2012). Este acuerdo resultaría de la “diversa situación fáctica” que distinguiría al joven respecto del adulto, en razón de su diferente grado de madurez física y psicológica (UNICEF, 1989). Es a partir de este estatuto jurídico especial concedido a las y los jóvenes que se deducen ciertos principios generales (BERRÍOS, 2011; COUSO, 2012; DUCE, 2009): el “interés superior del niño” y el “principio de autonomía progresiva”. Frente a estos emplazamientos, los modelos de juzgamiento han debido asegurar el bienestar y la protección de todo joven, además de observar la promoción de su desarrollo integral, su resocialización y su reintegración social, conforme a su condición de sujeto de derecho y en vías de desarrollo (AGUIRREZABAL, LAGOS y VARGAS, 2009; BAEZA, 2001; COUSO, 2006).

De este modo, el establecimiento de estándares diferenciados para el juzgamiento de la población juvenil resulta de los principios de especialidad presentes en las normativas internacionales, tanto sobre la responsabilidad penal como respecto a la proporcionalidad entre gravedad del delito y severidad de la sanción. Sin embargo, como lo destaca Couso, si la pregunta central se concentra en responder “(…) qué sentido, y específicamente en qué dimensiones de la realidad relevante, la situación del adolescente es diferente a la del mayor de edad” (COUSO, 2012, p. 270), entonces ella sólo podría llegar a formularse en el ya tardío momento de la definición y aplicación de dichos estándares o garantías especiales. Así, la traducción de aquella “diversa situación fáctica” (Ídem, Ibídem) en pautas diferenciadas de juzgamiento penal, constituiría un problema para el campo jurídico, toda vez que, en materia de derechos y obligaciones penales, su abordaje nacional ha sido, según el autor, objeto de un tratamiento doctrinal aún fragmentario e incipiente.

Ante ello, la disciplina jurídica ha recurrido a la evidencia científica proveniente de saberes como la psicología evolutiva, las neurociencias y la criminología. Éstos han sido requeridos para refrendar la existencia de ciertas características que, consustanciales a los jóvenes y diferentes a las de los adultos, permitiesen definir y, así, reafirmar dicho estatuto jurídico-penal especial. En otras palabras, la ciencia jurídica habría hecho ingresar, al interior de su estricta esfera de competencia, a un conjunto de discursos “psi”, pretendiendo responder una cuestión propiamente jurídica mediante una solución, en rigor, psicológica. En tal sentido, se habría operado, y se continuaría aún operando, una psicologización progresiva del campo del derecho en materia de juzgamiento penal juvenil, pues por ésta se lograría afirmar y justificar una determinada configuración distintiva del joven respecto del adulto, merced a su condición de sujeto en desarrollo. En el fondo, la necesidad de un tratamiento penal diferenciado se encontraría respaldada en virtud de la inmadurez física y psicológica de todo joven, lo cual explicaría su presunta insuficiencia en competencias cognitivas y morales pertinentes para asuntos jurídicos-penales.

En atención, entonces, a las transformaciones del sistema penal juvenil chileno, se impone la pregunta por ¿Cuáles serían las particularidades e implicancias de esta reciente consideración del joven como sujeto en desarrollo? Para abordarla, nos proponemos describir y analizar aquella condición dada al joven, además de examinar las implicancias que de ella se desprenden respecto de los modelos y estrategias convenidos para su juzgamiento e intervención penal. De este modo, sostendremos que el valor adquirido por discursos psicológicos y neurobiológicos parece configurar una singular mutación de los jóvenes en tanto sujetos de y al derecho, promoviendo un régimen penal especializado cuya finalidad apuntaría hacia la reconstitución ético-moral de la adolescencia infractora.

Para ello, se dará cuenta, en primer lugar, del paso efectuado en Chile gracias a la ley nº 20.084 desde el antiguo paradigma tutelar al actual sistema penal adolescente. Se mostrará, por una parte, la emergencia de la figura del joven como sujeto en desarrollo y, por otra, la pregnancia dentro del campo penal de un doble movimiento contradictorio que defiende un estatuto jurídico diferencial para los jóvenes en razón de su condición evolutiva, pero que en paralelo disuelve las distinciones de éstos con los adultos en cuanto a su responsabilidad penal. En seguida, se discutirán los principales argumentos de los saberes “psi” y de las neurociencias sobre las diferencias que, separando al joven del adulto, justificarían un tratamiento penal especial del joven y ampararían también una representación de éste como vulnerable y susceptible a la transgresión. Por último, apoyándose en un análisis de la información estadística proporcionada por el Ministerio Público de Chile en materia de Responsabilidad Penal Adolescente entre los años 2009 y 2016, se abordará la manera en que el conjunto del dispositivo habría favorecido la configuración de un régimen reforzado de gobierno de la juventud. Dichas cifras permitirán mostrar que el nuevo régimen especial parece exceder lo estrictamente punitivo, consolidando un orden penal interesado en la regeneración interior del joven, mediante su reeducación y resocialización.

Del joven en ‘situación irregular’ al joven ‘sujeto de derecho’

Inspirado en las corrientes humanitarias y en la escuela de antropología criminal de principios del siglo XX (CILLERO y BERNALES, 2002), el antiguo sistema tutelar no incluía un trato especial para los jóvenes, sancionando sus transgresiones conforme al Código Penal vigente para la población adulta. La excepcionalidad concernía únicamente a menores que, teniendo entre 16 y 17 años, hubiesen sido evaluados en su “capacidad de discernimiento”, con el fin de dilucidar su efectiva imputabilidad y responsabilidad penal (BERRÍOS, 2011). Mediante esta pericia, experto y juez podían decidir, en función de una estimación de las condiciones del sujeto al momento de los hechos juzgados, el carácter imputable de su acto y su posterior sanción. Así, de establecerse su imputabilidad, el joven se exponía a idénticas penas que un adulto, mientras que, si era declarado inimputable, se instituía la prosecución de un conjunto de medidas denominadas proteccionales. De este modo, al amparo de una lógica asistencial que otorgaba al encarcelamiento funciones presuntamente rehabilitadoras, el sistema tutelar podía, sin contradicción, recurrir a la prisión como medida de protección, utilizando – bajo una terminología distinta – los mismos instrumentos represivos del derecho penal para adultos (CILLERO y BERNALES, 2002).

En oposición a ello, la LRPA determinó, bajo el nuevo paradigma de derechos y de protección integral de la infancia-juventud, eliminar las pruebas de discernimiento y, en su remplazo, establecer una edad mínima (14 años) para la declaración de imputabilidad. De este modo, el nuevo régimen favoreció, desde un punto de vista normativo, el principio de responsabilidad del joven (CILLERO, 2001) mediante el establecimiento categórico – desde, al menos, cierta edad – de su responsabilidad, negando, entera y radicalmente, las diferencias de éste con el adulto (AGUIRREZABAL, LAGOS y VARGAS, 2009; COUSO, 2012).

Sin embargo, en paralelo, la LRPA constata una brecha entre jóvenes y adultos, la cual es explícita para un conjunto de dimensiones consideradas relevantes. En efecto, la ley 20.084 destaca la condición de sujeto en desarrollo del joven dentro del proceso penal (REPÚBLICA DE CHILE, 2002), otorgándole centralidad mediante el énfasis en ciertas características psicológicas que le serían consustanciales. Así, la LRPA ha exigido valorar el grado de evolución de las facultades intelectuales y volitivas de los jóvenes de acuerdo con su desarrollo, toda vez que dichas capacidades conformarían su “capacidad penal disminuida” (CILLERO, 1995; COUSO, 2012), deduciendo de ella, la procedencia de consecuencias penales a sus actos (AGUIRREZABAL, LAGOS y VARGAS, 2009).

Resulta entonces evidente la paradoja amparada por esta nueva modalidad de tratamiento jurídico juvenil. Si, por un lado, la LRPA promueve la consideración del joven en tanto sujeto responsable en el plano normativo y, con ello, insinúa la atenuación de sus diferencias con el adulto; por otro lado, ella admite apriorísticamente la consideración del joven como sujeto en desarrollo y, de este modo, establece la uniforme extensión de sus diferencias, respecto del adulto, sobre una serie de dimensiones penales decisivas.

No obstante, la heterogeneidad jurídica resulta conducida por la intuición, no muy reflexionada, de encontrar allí otros distingos relativos a dominios extranjeros al campo estricto del Derecho. Diferencias que, advertidas en el ámbito de los denominados discursos “psi”, conciernen a variaciones psicológicas interindividuales o, incluso, a distinciones entre grupos sociales separados, por ejemplo, según edades. Pero ¿Una diferencia psicológica se encuentra, acaso, en condiciones de amparar una diferencia jurídica cuyo alcance parece distante de representar una posible variación? En el fondo, se trata de la condición definitoria misma del sometimiento de este u otro sujeto al examen penal; es decir, la circunstancia exacta donde se juega, para el joven, la situación que, incluso antes de todo miramiento por su sujeción al desarrollo, decide sobre las maneras de abordarlo según su imperativa sujeción al derecho.

En tal sentido, algunas de las más destacadas orientaciones amparadas por el nuevo sistema penal juvenil chileno parecen encontrarse enredadas en la confluencia de dos derroteros antitéticos que sostienen una resolución jurídica, por cierto, inacabada, y un arreglo a resultados consignados sobre un terreno, en rigor, extrajurídico. Con ello, no sólo se facilita una abusiva “psicologización” del campo del derecho en asuntos de delito juvenil, sino que en retorno se favorece una eventual “juridización” del ámbito psicológico, cuestión particularmente sensible para materias de subjetividad juvenil.

Discursos ‘psi’ y neurociencias o la juventud ‘sujeta al desarrollo’

La dispar posición de jóvenes y adultos dispuesta por el actual régimen penal para adolescentes ha sido con frecuencia justificada en conformidad a lo sostenido por saberes expertos provenientes de la psicología del desarrollo, la criminología evolutiva y la neurociencia cognitiva. Se trata de una situación nada nueva que, al menos, se remonta a fines del siglo XVIII, cuando la disciplina jurídica recurrió habitualmente a la psiquiatría y la pedagogía para caracterizar e intervenir sobre variados dominios del sujeto, su verdad y su “peligrosidad” (FOUCAULT, 1999 y 2007; ROSE, 1999 y 2000).

En la actualidad, dicho recurso parece haber privilegiado, para los dominios aquí tratados, referencias a estudios que ofrecerían evidencia de un menor grado de madurez psicológica de las y los jóvenes, en términos de sus competencias cognitivas, afectivas y morales. Atendiendo a ello, la doctrina jurídica habría podido establecer la necesidad de un tratamiento penal diferenciado para jóvenes, dado que su sujeción al desarrollo incidiría tanto en su aminorada “motivabilidad” y valoración por las normas como en su “capacidad de culpabilidad disminuida” (BUSTOS, 2007; CILLERO, 1995; COUSO, 2012; MALDONADO, 2004).

Al respecto, diversos investigadores han señalado que los jóvenes carecerían de la aptitud para comprender, en su totalidad, las consecuencias de sus actos, por lo cual no cabría esperar de ellos un cabal entendimiento de los intereses básicos de otras personas y, por ende, de los efectos del delito sobre éstas (BALL, MCCORMAC y STONE, 1995; FELD, 1999; ZIMRING, 2000). De hecho, según las investigaciones, las y los jóvenes serían más proclives a acciones desreguladas, a elecciones precipitadas o a sentimientos de superioridad (SCOTT y STEINBERG, 2008; STEINBERG, 2005; VON HIRSCH, 2012). En consecuencia, se deduciría que, por estar aún sujeto al desarrollo, cada joven detentaría destrezas cognitivas y morales muy diferentes de aquellas regularmente presentes en adultos: menor madurez psicológica y emocional, escasa experiencia de interacción con semejantes y restringida exposición a normas sociales (SCOTT y STEINBERG, 2008; STEINBERG, 2005; VON HIRSCH, 2012).

Adicionalmente, durante las últimas dos décadas, es posible constatar la progresiva autoridad que, en calidad de nuevo discurso experto, ha ido obteniendo la neurociencia en los más diversos dominios y, especialmente, sobre numerosos asuntos relativos a la juventud (BÉHAGUE, 2009; ROSE, 2012; VIDAL, 2009; VIDAL y ORTEGA, 2017). De hecho, la neurobiología ha podido incluso caracterizar a los jóvenes como dominados por una corporeidad intrínsecamente vulnerable y, por lo mismo, inevitablemente expuesta a riesgos y desajustes. En conformidad con la actual retórica de la objetividad científica fundada en resultados, estas perspectivas han sostenido, para todos y cada uno de los jóvenes, una connatural inclinación hacia la transgresión. De este modo, se ha señalado que, merced a la coincidencia entre, por un lado, la mayor velocidad de maduración de zonas cerebrales asociadas a sistemas motores y sensoriales y, por el otro, la ralentización del desarrollo de la corteza frontal y prefrontal, los jóvenes enfrentarían un retardo en la adquisición de las funciones ejecutivas, cuya plena capacidad sólo se obtendría al término de la adolescencia (GOGTAY et al., 2004). Este inconcluso “desarrollo objetivo” del cerebro juvenil favorecería el predominio de una amplificada sensibilidad a los contextos emocionales y a la obtención de incentivos, refrendando en todo joven su inherente responsabilidad aminorada y, por consecuencia, su insuficiente ajuste a las exigencias de la ley y las normas sociales (ISELIN, DECOSTER y SALEKIN, 2009; PENNINGTON y OZONOFF, 1996; SPEAR, 2000).

A este respecto, la redacción de la LRPA en Chile no fue una excepción, pues recurrió, desde sus inicios, a las disciplinas “psi” y las neurociencias para configurar un preciso retrato de la juventud y de su esencial naturaleza. En efecto, el conjunto de anteproyectos y discusiones de la ley estuvieron precedidos por un singular informe técnico orientado a establecer las distintivas características cognitivas y morales del joven y, en especial, su capacidad de responsabilidad penal. Con el título Estudio psicológico acerca de la edad de responsabilidad penal (KOTLIARENKO, 1998), el reporte exponía una nutrida serie de argumentos provenientes de la psicología evolutiva de Piaget y de la teoría del desarrollo moral de Kohlberg, los cuales repetían sin mucha variación el usual repertorio de sentencias relativas a la progresión de competencias en niños, niñas y jóvenes según sus edades a fin de delimitar sus capacidades de responsabilidad y de reconocimiento de culpabilidad.

Sin duda, la evidencia recogida desde el campo “psi” y las neurociencias ha tenido por finalidad la eliminación de la prueba de discernimiento mediante la definición de una edad mínima de responsabilidad penal amparada en el saber científico. Empero, esa misma fijación etaria preestablecida ha redundado en una paradójica disminución de la distancia entre jóvenes y adultos respecto de una imputabilidad cada vez más equivalente para ambos. Ampliamente subsidiaria de aquellos discursos, la LRPA parece haber finalmente conferido a dichas disciplinas la curiosa autoridad para, frente a un problema rigurosamente jurídico, ofrecer una solución estrictamente psicológica o neurobiológica. Pues, en el fondo, la pregunta cardinal por el sujeto al derecho parece haber sido, al menos en estas materias, respondida conforme a una condición de sujeto al desarrollo, revelando en ello el ejercicio de un régimen de veridicción (FOUCAULT, 2011) que, amparando e, incluso, prescribiendo una llamativa continuidad entre ambos sujetos, otorga a la segunda sujeción el poder de dar la prueba para la primera sujeción.

La LRPA como un régimen penal reforzado

Parte importante del debate jurídico-doctrinal relativo a la reforma de la justicia penal juvenil ha tenido por eje central la intención de limitar el ejercicio punitivo de los antiguos expedientes tutelares. No obstante, al estimar los rendimientos del nuevo régimen chileno para jóvenes infractores, el panorama no parece del todo consistente con dicha ambición. Al contrario, el examen de la información proporcionada por el actual sistema penal juvenil parece poner de manifiesto que, pasada una década desde su promulgación, la implementación de la LRPA habría redundado en un refuerzo de las prácticas punitivas.

En efecto, de acuerdo con Langer y Lillo (2014), el número de jóvenes condenados a penas privativas de libertad registró, entre el 2003 y el 2012, un incremento del 103%; mientras que, con la entrada en vigor de la LRPA en el 2007, la cifra no ha cesado de crecer, mostrando un ascenso del 121% entre 2006 y 2012. Sin embargo, esta sostenida progresión no guardaría relación con un aumento en las tasas de delito juvenil, toda vez que, durante el periodo transcurrido entre el 2003 y el 2011, se observa una disminución de la cantidad de arrestos de menores de 20 años. A falta de otras explicaciones alternativas, concluyen los investigadores, sería razonable inferir que, a la inversa de lo presuntamente buscado, la reforma chilena de la justicia penal para adolescentes parece haber contribuido al aumento de la población juvenil privada de libertad.

En contra de su explícito ideario original, el actual sistema mostraría una evidente tendencia hacia un mayor uso de la condena, en desmedro de medidas alternativas a la pena1 u orientadas a la desjudialización. Como se aprecia en el Gráfico 1,2 entre el 2009 y el 2016, la “sentencia definitiva condenatoria” habría sido, en cinco de los ochos años, el término judicial con mayor prevalencia.

Notas

1 Son mecanismos procesales alternativos a la resolución de conflictos penales. En ellos se pone término anticipado al procedimiento cuando no existe un atentado grave para el interés público. Su finalidad es evitar los efectos criminógenos del procedimiento y sus consecuencias. Se trata, por ejemplo, de la suspensión condicional del procedimiento y el acuerdo reparatorio.

2 Por “término o salida judicial” se cuentan los distintos términos de un procedimiento penal que involucran la intervención de un tribunal. Por su parte, “término o salida no judicial” corresponden a aquellos que no requieren la intervención de un tribunal.

3 “Salida alternativa” en virtud de la cual se suspende el procedimiento penal por un plazo no inferior a un año ni superior a tres. Durante el periodo, la/el imputada/o deberá cumplir con una o más condiciones que establece la ley, o de otras que resulten adecuadas. Tras el cumplimiento del plazo y sus condiciones se extinguirá la acción penal, dictándose el sobreseimiento definitivo.

4 Es la facultad otorgada al fiscal para no iniciar la persecución penal o abandonar la ya iniciada, respecto de un hecho que no compromete gravemente el interés público.

5 Acuerdo entre el imputado y la víctima, aprobado por un juez de garantía, en el cual la/el imputada/o debe realizar a favor de la víctima una determinada contraprestación, la cual una vez cumplida, determinará la extinción de la responsabilidad penal del imputado, resultando sobreseído por el tribunal respectivo.

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Gráfico 1: Términos judiciales LRPA (porcentaje)

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Fuente: Elaboración propia en base al Boletín Estadístico del Ministerio Público (MINISTERIO PÚBLICO, 2009, 2010, 2011, 2012, 2013, 2014, 2015, 2016).

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De hecho, sólo la “suspensión condicional del procedimiento”3 demostraría tener un peso relativo equiparable al exhibido por la resolución condenatoria. Al mismo tiempo, se observarían significativamente menos utilizados otros términos judiciales y no judiciales alternativos como, por ejemplo, el “principio de oportunidad”4 o el “acuerdo reparatorio”5 (ver Gráfico 2). Es más, durante el mismo lapso, sería posible paralelamente constatar tanto la sostenida disminución de medidas electivas a la pena como el continuo incremento de resoluciones condenatorias.

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Gráfico 2: Términos no judiciales LRPA (porcentaje)

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Fuente: Elaboración propia en base al Boletín Estadístico del Ministerio Público (MINISTERIO PÚBLICO, 2009, 2010, 2011, 2012, 2013, 2014, 2015, 2016).

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Como se ha señalado, los principios esgrimidos en la LRPA suponen la introducción de un derecho penal especializado y diferenciado de aquel administrado a los adultos. En tal sentido, se trataba de dotar a la justicia de un aparato legal cuya intervención penal positiva y minimalista (CILLERO, 2006) otorgue preferencia a la reinserción social y al uso de medidas alternativas, limitando así la violencia represiva y la privación de libertad (BERRÍOS, 2011; CORTÉS, 2008). De este modo, a juicio de Duce (2010), su condición especializada debía redundar en un conjunto de rasgos distintivos que, por su aplicación, habrían de traducirse concretamente en la duplicación del porcentaje de la “suspensión condicional del procedimiento” y del “principio de oportunidad”, así como en el alcance de “acuerdos reparatorios” en una cantidad 50% superior al número logrado por el sistema penal para adultos.

No obstante, al efectuar un análisis comparativo de ambos sistemas, las conclusiones parecen apuntar en el sentido inverso de aquellos esperados estándares diferenciales de juzgamiento penal. En concreto, no sólo es dable observar, desde el año 2011, un aumento gradual de la frecuencia de “sentencias definitivas condenatorias” en los dos sistemas, sino que también se puede constatar una mayor prevalencia relativa de esta medida en causas afectas a la LRPA, por sobre la proporción de la misma en procesos sustanciados bajo el régimen penal adulto (ver Gráfico 3). De esta manera, el análisis indicaría que la nueva modalidad de juzgamiento penal adolescente parece haber amparado un reforzamiento de la condena y de sus funciones punitivas o, al menos, no haber logrado favorecer, con la debida eficacia, el atendido minimalismo de la intervención penal en jóvenes.

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Gráfico 3: Sentencia definitiva condenatoria en LRPA y sistema penal de adultos (porcentaje)

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Fuente: Elaboración propia en base al Boletín Estadístico del Ministerio Público (MINISTERIO PÚBLICO, 2009, 2010, 2011, 2012, 2013, 2014, 2015, 2016).

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El examen de la información parece, incluso, revelar la inexistencia de diferencias significativas entre ambos sistemas respecto de la frecuencia conferida, desde el año 2010, al uso de la “suspensión condicional del procedimiento”. Además, a partir del 2012, se advertiría una disminución progresiva de su prevalencia en el nuevo régimen penal juvenil (ver Gráfico 4), lo cual también parece ir en dirección contraria a los principios de actuación que, conforme al privilegio electivo de medidas alternativas u orientadas a la desjudicialización, habrían debido regir sobre la aplicación de la LRPA.

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Gráfico 4: Suspensión condicional del procedimiento en LRPA y sistema penal de adultos (porcentaje)

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Fuente: Elaboración propia en base al Boletín Estadístico del Ministerio Público (MINISTERIO PÚBLICO, 2009, 2010, 2011, 2012, 2013, 2014, 2015, 2016).

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Al respecto, resulta particularmente indicativo atender al uso entregado por los dos sistemas a los “acuerdos reparatorios” (ver Gráfico 5).

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Gráfico 5: Acuerdo reparatorio en LRPA y sistema penal de adultos (porcentaje)

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Fuente: Elaboración propia en base al Boletín Estadístico del Ministerio Público (MINISTERIO PÚBLICO, 2009, 2010, 2011, 2012, 2013, 2014, 2015, 2016).

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Si bien la mencionada medida judicial muestra un aumento sostenido de su frecuencia tanto en uno como en otro régimen, lo cierto es que, en ninguno de los dos, el promedio de su utilización supera, en términos absolutos, el 4% del conjunto de términos judiciales y no judiciales implementados durante los 8 años del periodo revisado. De hecho, la señalada paradoja pareciera quedar aún más evidentemente expuesta, cuando se verifica el sistemático menor empleo de “acuerdos reparatorios” por el actual tratamiento jurídico de jóvenes infractores en comparación con el sistema penal para adultos.

Finalmente, el análisis de la información disponible revelaría que el recurso al “principio de oportunidad” sería la sola modalidad de término que mostraría diferencias significativas conformes con el atendido carácter especial que, según Duce (2011), debería detentar la LRPA. Ciertamente, se trata de la única medida cuya prevalencia ha sido mayor en el sistema penal para jóvenes que en aquel para adultos (ver Gráfico 6). No obstante, en este punto cabe proceder con cautela, toda vez que, desde el año 2009, esta forma de término habría observado una progresiva disminución cercana al 50%, lo cual reafirmaría una vez más la tendencia general del nuevo régimen hacia un menoscabo de los originales propósitos de desjudicialización y limitación de la condena.

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Gráfico 6: Principio de oportunidad en LRPA y sistema penal de adultos (porcentaje)

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Fuente: Elaboración propia en base al Boletín Estadístico del Ministerio Público (MINISTERIO PÚBLICO, 2009, 2010, 2011, 2012, 2013, 2014, 2015, 2016).

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Paradojas en el tratamiento penal especializado

Las observaciones precedentes describen la incidencia de una muy sensible paradoja en el nuevo sistema penal chileno para jóvenes, cuya implementación ha seguido derroteros por entero contradictorios con los principios sobre los cuales se habría inspirado. En consonancia con apreciaciones ya sostenidas por otros investigadores (BERRÍOS, 2005 y 2011; BUSTOS, 2007; DUCE y RIEGO, 2011), el examen arriba expuesto mostraría una dinámica interna al actual régimen penal juvenil que reflejaría un funcionamiento bastante similar al del sistema penal para adultos. En tal sentido, resulta posible constatar que la efectiva ejecución de la ley 20.084 revelaría, en al menos una parte sustantiva de sus rendimientos, una inquietante inclinación hacia la criminalización y la penalización de la juventud en conflicto con la justicia. En otras palabras, el explícito reconocimiento jurídico de atendibles diferencias que, en materia de responsabilidad penal, orientarían a conceder al conjunto de jóvenes un tratamiento distinto de aquel otorgado a adultos, lejos de haber limitado el poder punitivo tutelar, parece haber incluso fortalecido un régimen de vigilancia especializado para adolescentes. Más allá de la sinceramente bienintencionada voluntad del legislador, la acción concreta del sistema pareciera haber redundado en la legitimación y maximización de tecnologías de castigo y de control del sujeto juvenil. De este modo, el principio jurídico según el cual “no hay pena sin responsabilidad” (CILLERO, 2001, p. 69) se habría encontrado tácitamente invertido de acuerdo con el más pragmático axioma “no hay responsabilidad sin pena”.

Por cierto, los señalados derroteros emprendidos por los rendimientos concretos del sistema penal juvenil chileno apuntan en una dirección sensiblemente similar a la descrita por Ungar (2009) respecto de las denominadas políticas de mano dura contra la juventud implementadas en otras latitudes de América Latina. En el fondo, el ejercicio efectivo del actual régimen penal para adolescentes daría cuenta de aquel mismo proceso que, con el retorno de una serie de desusados discursos sobre la criminalidad, ha convocado de manera sistemática las virtualidades del desorden social en relación a determinadas poblaciones estimadas peligrosas, como ha sido, por ejemplo, el caso de las ampliamente documentadas condiciones sufridas por afrodescendientes tanto en Estados Unidos (WACQUANT, 2007) como en Francia (FASSIN, 2016a) y en Brasil (CALDEIRA, 2007). En tal sentido, la pretendida relación directa entre crimen y castigo ocultaría, también para los jóvenes chilenos en conflicto con la ley, el empleo de la punición como fenómeno social independiente y vinculado tanto al control como a la gestión social de poblaciones específicas, en razón de su marginación (CUNHA, 2008; MELOSSI, 2000).

Sin embargo, esta verdadera pasión de nuestra sociedad por criminalizar a sus jóvenes no lograría ser completamente caracterizada según la relación entre estructura social y práctica penal. Para ello, se requeriría además prestar igual atención a los discursos y a las representaciones históricamente cristalizadas sobre la delincuencia (MELOSSI, 2000). Ciertamente, resulta ineludible sumar al análisis una consideración tanto de las particularidades otorgadas por la sociedad al crimen como de los argumentos expertos capaces de entregar algún retrato del “criminal”. En el fondo, el examen de las paradojas advertidas en la implementación del nuevo régimen penal juvenil no podría adecuadamente desplegarse con total prescindencia de algún mínimo miramiento por las caracterizaciones de quién se encontraría concernido en estos asuntos, a saber, el joven sujeto al desarrollo.

La sujeción juvenil

Lejos de representar una naturaleza inmutable sustraída del tiempo y el espacio, la juventud refiere a una categoría social que, surgida en un territorio definido, no tiene una muy prolongada presencia en la historia. Si bien el término remonta hasta, al menos, la antigüedad latina (HUERRE, PAGAN-REYMOND y REYMOND, 2003; LE BRETON, 2014), su acepción estricta circunscrita a una edad, como lapso peculiar de la vida de todo individuo y refrendado en éste por su “sentimiento de adolescencia”, sólo se habría establecido, más de veinte siglos después, en la Europa Meridional (ARIÈS, 1992 y 1996). En efecto, la noción contemporánea, declinada según su “fórmula adolescente” (THIERCÉ, 1999), sólo habría aparecido hacia mediados del siglo XIX, gracias a la progresiva monopolización, primero por la Iglesia y luego por el Estado, de la instrucción escolar y la educación sentimental (BOURDIEU, 2002; HOUBRE, 1997). Más aún, recién a inicios del siglo XX, la juventud habría llegado a materializarse, según su estricto estatuto moral y político, merced a las primeras leyes sobre maltrato infantil y las iniciativas de protección de sectores populares. De hecho, su difusión masiva y su hegemonía correlativa, por encima de su heterogénea existencia según las diversas culturas (LE BRETON, 2014), sólo se habría sedimentado con posterioridad a la Segunda Guerra y, en definitiva, refrendado con UNICEF, la CDN y las más recientes doctrinas de protección integral de la infancia (FASSIN, 2016b).

Sin embargo, esta realidad geográfica, epocal, cultural y políticamente situada de la condición juvenil, no parece llegar a plasmarse en los discursos expertos que, requeridos con frecuencia para respaldar el inmanente derecho de cada joven sujeto a su diferencial sujeción al derecho, sostienen su trascendental naturaleza sujeta al desarrollo. Para una parte no menor de la evidencia científica así invocada, la incompleta madurez del aún joven organismo dejaría a unos y a otros expuestos a la soberanía de una vulnerabilidad que, presidida tanto por una insuficiente regulación del control afectivo como por una inacabada modulación de la fisiología cerebral, entrañaría indefectiblemente el riesgo de incurrir en actos transgresores y/o antisociales (BLAIR, 2013; PARDINI y LOEBER, 2008).

Por cierto, sería imprudente denegar todo sustrato biológico a la existencia juvenil y sostenerla al modo de una entelequia desprovista de materialidad corpórea. Empero, ello no autoriza a reducir sus características a resultantes directas de alguna imperfecta facultad psicológica o de cierta inmadura actividad neurofisiológica. El hallazgo de coincidencias recíprocas entre determinados fenómenos juveniles y ciertos correlatos cerebrales o funcionalidades psíquicas no sanciona ningún arreglo causal, ni tampoco juzga ninguna dirección establecida, ni menos aún sentencia alguna uniforme naturaleza. De hacerlo, entonces, un requerimiento jurídico-penal relativo a una singular modalidad política y moral concernida por una variante del sujeto al derecho, resultaría por fuerza transformado en una reducida capacidad político-moral derivada de una sustantiva propiedad conforme a la universal subordinación del sujeto al desarrollo.

Dicho de otro modo, un grupo importante de afirmaciones expertas relativas al disímil estatuto de los jóvenes, conforme a su inconclusa maduración fisiológica, psíquica y moral, lejos de refrendar distingos ético-políticos acordes con un régimen de intervención penal especial, han favorecido la formulación de una naturaleza juvenil que requeriría de un tratamiento diverso, donde su insuficiencia interior justificaría admitir la inclusión de un complemento exterior de regulación y control. En tal sentido, el uso de cierta evidencia científica para acreditar el estatuto jurídico-penal del joven parece haber llevado a reconocer en la adolescencia una condición que, contraria a los principios antitutelares, habría dejado amplio espacio para implementar una ortopedia moral inspirada en la prosaica ecuación según la cual toda disminución de la Fuerza de Ley en el sujeto reclamaría la acción de su inverso perfecto: Ley por la Fuerza.

Un suplemento preventivo

Durante el siglo XIX, al amparo de su “fórmula adolescente”, la juventud resultó un insistente motivo de desconfianza para los intereses pedagógicos, pastorales, higienistas y criminológicos, los cuales la situaron invariablemente como una alteridad crítica revestida de una peligrosidad intrínseca (THIERCÉ, 1999). En tal sentido, el actual régimen penal para jóvenes en Chile, pese a su prometedora vocación original, no parece haber efectivamente desmantelado ni la vigilancia ni el castigo de una juventud desde hace tiempo “riesgosa”. Al contrario, valiéndose ampliamente de ellas, el nuevo sistema sólo les habría sobrepuesto la gestión y el control de una adolescencia que, por su sujeción al desarrollo, pudo además devenir “vulnerable”. En efecto, mediante una operación a la vez individualizante y especificante, el actual tratamiento del joven infractor se configuraría como un ejercicio de administración experta conforme a la presumida “susceptibilidad al riesgo” psicológica y/o neurobiológica que lo caracterizaría (ROSE, 2012).

Así, las indicadas paradojas y problemáticas de la nueva justicia penal adolescente darían cuenta de una reactualización de inquietudes morales que, desde el advenimiento de la juventud como categoría social, han resultado históricamente transversales. Con todo, ello no le impide, en arreglo al privilegio otorgado a la sujeción al desarrollo, adicionar una función de castigo suplementaria a sus horizontes represivos mediante un operador que, buscando asegurar la obediencia a la ley, se inscribiría sobre una corporalidad y una subjetividad naturalmente vulnerables. Pues, en el fondo, el delito, en general, y aquel del joven, en particular, sería justamente la indicación del carácter defectivo de una condición refractaria a la coacción legal.

En efecto, al considerar tanto el catálogo de medidas dispuestas por la LRPA como el marco de acción provisto para la plena integración social derivada de la intervención socioeducativa (REPÚBLICA DE CHILE, 2005), es posible observar que, más allá de la cárcel y de otras variantes represivas, la particular sanción prevista para el joven infractor es justamente aquella que contempla la prescripción de tratamientos con carácter pedagógico y (re)socializante. En el fondo, se trata de aquello que la doctrina ha convenido en denominar la “orientación preventivo-especial” de sus procedimientos penales (BERRÍOS, 2005 y 2011; COUSO, 2006 y 2012), los cuales buscarían, según se indica en las orientaciones técnicas emanadas del Servicio Nacional de Menores (SENAME, 2009, 2011, 2012a, 2012b y 2013), el desistimiento delictivo del joven – es decir, despertar su sensibilidad frente a la coacción legal – como la responsabilización del mismo, su reintegración social, su autocontrol, su autorregulación e, incluso, el logro de su autonomía y su autoeficacia – o sea, remontar las insuficiencias de aquellas capacidades requeridas para admitir dicho imperativo. En otros términos, la sanción no sólo sería un asunto de Ley por la Fuerza, sino que además ella comportaría un redoblamiento de la coacción mediante la exacción de un suplemento preventivo capaz de compensar la inmadurez inductora de vulnerabilidad juvenil. De este modo, si en un comienzo las desventuras del pleno imperio de la sujeción al derecho eran, conforme a lo establecido en la evidencia experta, resultado de los apremios de la sujeción al desarrollo; ahora el mismo dominio de esta última se observaría morigerado gracias al imperativo de la sujeción al derecho debidamente intensificada en la acción del suplemento preventivo de la sanción.

En suma, la pretensión central de este nuevo modelo de tratamiento penal especial redundaría en el despliegue de una estrategia de control y gestión, fundamentalmente interesada en la reconstitución de la defectiva naturaleza ético-moral del joven infractor (MELOSSI, 2000; ROSE, 2000). Mediante la apropiación por el joven de valores acordes con las convenciones sociales, el conjunto de tecnologías de reeducación y resocialización dispuestas por la LRPA parece, en el fondo, conformar una suerte de versión, específica y abreviada, del “proceso de civilización” (ELIAS, 2016), donde se espera imponer, sobre la riesgosa corporalidad vulnerable del joven, su obligación a seguir hábitos de autonomía, autocontrol y racionalización de su voluntad (ROSE, 2000).

Consideraciones finales

La nueva condición atribuida dentro del campo jurídico a niños y jóvenes como sujetos en vías de desarrollo revela, en términos generales, la manera en que la vida se habría transformado en una de las dimensiones principales de las apuestas políticas y, particularmente, de aquellas materializadas según declaraciones de derecho (DELEUZE, 2014; FOUCAULT, 2016). En efecto, la misma doctrina de “protección integral del niño” resulta un ejemplo privilegiado de tales modalidades de articulación del poder, toda vez que la centralidad otorgada al “sujeto en desarrollo” representa justamente “la inscripción de la vida natural en el orden jurídico-político” (AGAMBEN, 2011, pp. 161-162). Conforme a ello, asistiríamos a una eventual metamorfosis del sujeto de derecho que, desafiliado de la “persona” en sentido moral y jurídico, terminaría coincidiendo con lo “viviente” (DELEUZE, 2014) para, de este modo, redundar en consideraciones diferenciales y autorizar ordenamientos jurídico-penales especiales.

En tal sentido, la apelación por parte de la doctrina a evidencias provenientes de los dominios “psi” y las neurociencias comportaría la aceptación, inadvertida, por cierto, de una forma de individualidad cuya grilla de inteligibilidad se mostraría, en cierto modo, próxima a una antropología filosófica de impronta colonial (FOUCAULT, 2005). En efecto, lejos de concernir algún saber histórica, política y culturalmente situado de la juventud, dicha consideración haría del joven un espécimen que, conforme a su especie, detentaría una corporalidad que, no del todo civilizada, se revelaría inherentemente vulnerable y, en consecuencia, sustancialmente riesgosa.

De hecho, al reducir la juventud a la sola expresión de una naturaleza psiconeurobiológica, cualquier apelación al asentimiento subjetivo del joven resultaría vacía, pues su sujeción al desarrollo lo declara precisamente en déficit sobre una serie de competencias cognitivas, afectivas y morales que se presumen requeridas para ello. Se trata, evidentemente, de aquello sostenido eufemísticamente en la denominada “capacidad de culpabilidad disminuida” del joven (BUSTOS, 2007; COUSO, 2012; CILLERO, 1995; MALDONADO, 2004), donde el recubrimiento entre el sujeto al derecho y el sujeto al desarrollo promovería la captura y la reducción de la subjetividad a un dato puramente biológico (DELEUZE, 2014; FOUCAULT, 2016).

En el fondo, resultaría posible prescindir de la culpabilidad del joven sujeto y, en razón de ello, colegir sus actos según las coordenadas de aquello que Foucault señaló como “responsabilidad exenta de culpa” e “imputabilidad sin libertad” (FOUCAULT, 1991, p. 55). Por esta operación, de hecho, se procede a un vaciamiento tanto de la culpabilidad como de la responsabilidad, las cuales quedan reducidas a meros contextos de gobierno que, convenientes para la acción de automatismos jurídicos tributarios de la decisión experta, perpetran sobre el joven la expropiación de su “capacidad de juzgar” y de “juzgarse a sí mismo” (BALIBAR, 2014).

Evidentemente, tal escenario de evicción del juicio práctico plantea serias dudas sobre los rendimientos favorables del repertorio sancionatorio, punitivo y preventivo previsto por la LRPA. En efecto, sin el concurso de la posibilidad subjetiva para juzgar y juzgarse, parece poco probable que la sanción pueda movilizar en el joven infractor alguna sujeción al derecho. Por el contrario, bajo circunstancias de responsabilidad privada de culpa e imputabilidad despojada de libertad, cualquier sentencia se encontraría sin estorbo expuesta a ser únicamente recibida por el joven, conforme a su captura en un desigual juego de fuerzas, ya sea como capricho injusto, ya sea como revancha ilícita. Pero, estas últimas, lejos de reflejar alguna sustancial condición defectiva, no parecen ser más que las secuelas de aquella expropiación del juicio que, efectuada incluso antes en los saberes expertos, se perpetúa aún mediante la sanción misma, donde la sujeción al derecho cuenta ser alcanzada por expedientes subsidiarios de la sujeción al desarrollo.

En tal sentido, al amparar una minoración paradójica del ejercicio judicativo en las y los jóvenes, la acción penal especial dispuesta por la LRPA pudiese no estar favoreciendo en las y los jóvenes una experiencia social capaz de suscitar su desistimiento del crimen o de impulsar el desarrollo de sus aptitudes morales supuestamente insuficientes. Estableciendo en todo joven tanto su disminuida capacidad de culpabilidad como su plena competencia de imputabilidad, la intervención penal por este nuevo régimen jurídico especial podría incluso estar, a la inversa, perpetuando la trasgresión de, al menos, algunos jóvenes.

Entonces, lejos de cautelar por una debida consideración adaptada a la eventual vulnerabilidad de cada adolescente, el proceder de la justicia juvenil chilena podría, quizás, estar amparando una nada virtual vulneración del joven infractor como sujeto de derecho. Por cierto, sólo se trata de una posibilidad. No obstante, a juzgar por el alarmante panorama de las tasas de reincidencia observadas en jóvenes condenados bajo este sistema, tanto en medio libre como en régimen cerrado y semicerrado (SENAME, 2015), no parece razonable descartar por completo dicha eventualidad, aunque ella sea meramente potencial.

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RESUMEN: Abordamos la condición que, en Chile, la Ley de Responsabilidad Penal Adolescente da al joven infractor. Apoyada en la psicología y la neurociencia, ella caracteriza al joven como “sujeto en desarrollo” para respaldar su tratamiento penal especial conforme a su naturaleza “vulnerable”, “riesgosa” y “transgresora”. El examen de registros estadísticos nos permite mostrar que, en su consideración jurídica diferenciada, la ley ampara un régimen reforzado de gobierno del riesgo juvenil. Ello sería resultado del expediente que, contenido en la ley, pretende resolver la sujeción del joven al derecho mediante el imperio de su sujeción al desarrollo.

Palavras-chave: Justicia penal juvenil, saberes “psi”, sujeto de derecho, sujeto en desarrollo Chile

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ESTEBAN RADISZCZ (eradiszcz@uchile.cl) é psicanalista, doutor em psicanálise e psicopatologia e mestre em psicopatologia fundamental e psicanálise pela Universidade Paris Diderot (Paris 7, Paris, França). É professor associado da Faculdade de Ciências Sociais da Universidade do Chile (Uchile, Santiago, Chile), sendo professor dos programas de doutorado em ciências sociais, mestrado em psicologia clínica infanto-juvenil, e mestrado em psicologia clínica de adultos. É coordenador acadêmico deste último e diretor do Laboratório Transdisciplinar em Práticas Sociais e Subjetividade (LaPSoS) da Uchile, assim como pesquisador do Programa de Estudos Psicanalíticos: Clínica e Cultura. É membro da Red Disconforme e secretário da Rede Interamericana de Investigação em Psicanálise e Política (RedIPPol).

MAURICIO CARREÑO HERNÁNDEZ (mauricio.carreno@usach.cl) é psicólogo e mestre em psicologia clínica de adultos pela Uchile. É

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professor da Escola de Psicologia da Universidade de Santiago de Chile (Usach, Santiago, Chile). É assistente de pesquisa do Laboratório Transdisciplinar em Práticas Sociais e Subjetividade (LaPSoS) da Uchile. É cofundador e membro do comitê editorial da Bricolaje, revista de estudantes de pós-graduação da Faculdade de Ciências Sociais da Uchile.

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GABRIEL ABARCA-BROWN (gabriel.abarca_brown@kcl.ac.uk) é psicólogo, mestre em psicologia clínica de adultos e candidato a doutor em saúde global e medicina social pela King's College London (KCL, Londres, Inglaterra). É professor e pesquisador da Uchile e da Usach e professor assistente da KCL. É pesquisador associado do Laboratório Transdisciplinar em Práticas Sociais e Subjetividade (LaPSoS) da Uchile e cofundador da Plataforma para la Investigación Social en Salud Mental en Latinoamérica (Plasma).

MARIANELLA ABARZÚA (mabarzuac@u.uchile.cl) é acadêmica do Departamento de Psicologia da Uchile, colaboradora dos programas de mestrado em psicologia clínica infanto-juvenil e mestrado em psicologia clínica de adultos, todos programas da Uchile. Integrante do Programa de Estudos Psicanalíticos: Clínica e Cultura da Faculdade de Ciências Sociais da Uchile. É pesquisadora associada do Laboratório Transdisciplinar em Práticas Sociais e Subjetividade (LaPSoS) da Uchile. Dirigiu dois hospitais de dia, ligados ao Ministério de Saúde do Chile. Possui doutorado em psicoterapia pela Pontifícia Universidade Católica do Chile (UC, Santiago, Chile) / Uchile, mestrado em psicoterapia pela UC e em psicologia clínica de adultos, menção psicanálise, pela Uchile.

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